Page 17 - מגזין בית משפט! נובמבר 2022

‫מגזין בית המשפט >‬ ‫חד וחלק ד״ר שאול שארףעם‬
‫מגזין בית המשפט!‬
‫ ‬
‫בג"ץ נגד הדמוקרטיה‬
‫לימדו אותנו שהביקורת השיפוטית נועדה כדי להגן על המיעוט מפני "עריצות הרוב"‪ ,‬אלא‬
‫שטענה זו קרסה בבג"ץ ההתנתקות‪ .‬לאחרונה נוכחנו לגלות – בבג"ץ ההסכם עם לבנון ‪-‬‬
‫שהביקורת השיפוטית גם לא תגן על הרוב מפני "עריצות המיעוט"‪ .‬רק הציבור יגן על ערכי‬

‫הליברליזם והדמוקרטיה‪ ,‬לא בית המשפט העליון‬

‫ ‬ ‫לעמדת חלק מן המצביעים למפלגות הקואליציה‬ ‫תומכי הביקורת השיפוטית טוענים כל העת כי‬
‫(תבדקו עם מצביעי "ימינה" תגלו שהרוב המוחלט‬ ‫יש להעניק סמכויות רחבות לבית המשפט העליון‬
‫נובמבר ‪2022‬‬ ‫שלהם התנגד להקמת הממשלה)‪ ,‬שהתפטרה‬ ‫בביצוע הביקורת השיפוטית‪ ,‬שכן בעת משבר –‬
‫לקראת בחירות – ערכה הסכם ערב בחירות (‪ 5‬ימים‬ ‫כאשר הרוב יאבד את ראשו ויבקש לפגוע בזכויות‬
‫לפני הבחירות ליתר דיוק) עם מדינת אויב (לבנון) על‬ ‫הפרט או זכויות המיעוט‪ ,‬יעמוד בית המשפט כחומה‬
‫שטחים טריטוריאליים (כן‪ ,‬כן‪ ,‬מים שחלה עליהם‬ ‫בצורה וימנע זאת‪ .‬התיאוריה הזו כמובן לא עומדת‬
‫ריבונות ישראלית מלאה)‪ ,‬שמצויים בו משאבי גז‬ ‫במבחן המציאות‪ .‬הדוגמה המפורסמת ביותר היא‬
‫חשובים לכלכלת ישראל – שלגביהם כבר קבע‬ ‫הגירוש מגוש קטיף‪ .‬בקיץ ‪ 2005‬הכשיר בית המשפט‬
‫בית המשפט העליון שעריכת הסכם להפקת גז היא‬ ‫העליון‪ ,‬שהיה נחשב בזמנו בעל הרכב השופטים‬
‫"הסדר ראשוני מדרגה ראשונה" ולכן הממשלה‬ ‫האוהד ביותר "זכויות אדם"‪ ,‬לכאורה‪ ,‬את גירושם‬
‫לא יכולה לערוך אותו ללא האצלה מפורשת מן‬ ‫של עשרת אלפים יהודים מביתם – כמובן לא לפני‬
‫המחוקק‪ ,‬ואשר חוק־יסוד משאל עם מחייב במפורש‬ ‫שהגדיל מעט את הפיצויים בשל גירושם‪ .‬כבר אז‬
‫לערוך משאל עם להסכם של וויתור ריבונות שכזה‪.‬‬ ‫התברר כי ליברליזם זה לא ערך שבית המשפט יכול‬
‫ומה קבע בג"ץ? אין צורך לערוך משאל עם ואין צורך‬ ‫(או רוצה) להגן עליו בכל מחיר‪ ,‬אם מן העבר השני‬
‫אפילו לקבל את אישור הכנסת לעריכת הסכם זה‪.‬‬ ‫עומדים שיקולים פוליטיים כבדי־משקל כמו הפקרת‬
‫אם הקואליציה הקודמת היתה מנצחת בבחירות או‬ ‫שטחי ארץ ישראל לאויבינו‪ .‬גם חוק יסוד כבוד האדם‬
‫מגיעה לתיקו – דיינו; אם חיזבאללה לא היה ממשיך‬ ‫וחירותו‪ ,‬שמבסס את זכות הקניין כערך יסודי‪ ,‬אינו‬
‫להתגרות – דיינו; אם באמת לבנון הייתה מכירה‬ ‫מסייע אם הרוב מבקש לגרש מתנחלים מבתיהם‪ .‬אין‬
‫בישראל כישות פוליטית – דיינו; אם לבנון לא היו‬ ‫זה מתפקיד בית המשפט העליון למנוע זאת ממנו‪.‬‬
‫מקבלים יותר ממה שביקשו – דיינו; אך כל זה לא‬ ‫יותר מכך‪ ,‬מהי דמוקרטיה אם לא יישום רצון הרוב‪.‬‬
‫קרה‪ .‬רגע‪ ,‬ומה לגבי שמירה על הרוב מפני עריצות‬ ‫רגע‪ ,‬ומה לגבי שמירה על המיעוט מפני עריצות‬

‫המיעוט‪ .‬תלוי באיזה רוב מדובר‪.‬‬ ‫הרוב‪ .‬תלוי באיזה מיעוט מדובר‪.‬‬

‫נימוקי השופטים לא פורסמו עדיין – אבל המסקנה‬ ‫לאחרונה‪ ,‬נדרש שוב בית המשפט העליון לבחון‬
‫המתבקשת היא ברורה‪ :‬ביקורת שיפוטית – כן‪,‬‬ ‫סוגיה כבדת־משקל – אבל הפעם הוא נדרש להגן‬
‫ביקורת שיפוטית "חזקה"‪ ,‬כזו שלבית המשפט‬ ‫על הרוב מפני עריצות המיעוט וליישם את ערכי‬
‫יש את המילה האחרונה בסוגיות פוליטיות – לא‪.‬‬ ‫הדמוקרטיה‪ ,‬כלומר‪ ,‬שלטון הרוב‪ .‬הליברליזם אינו‬
‫שופטינו טובים וראויים אבל אין להם את היכולות‬ ‫ערך קדוש‪ ,‬כפי שכבר הוכיח בג"ץ ההתנתקות‪ ,‬אבל‬
‫(ואולי גם לא את הרצונות) להגן על ערכי הליברליזם‬ ‫מתברר כי גם הדמוקרטיה אינה זוכה להגנה של‬
‫והדמוקרטיה‪ ,‬ולכן כדאי שישאירו מלאכה זו לציבור‬ ‫הביקורת השיפוטית‪ .‬ממשלה שהוקמה על חודו‬
‫של קול (אפילו לא ‪ 61‬חכי"ם‪ ,‬אלא ‪ 60‬נגד ‪ ,)59‬בניגוד‬
‫ולנציגיו‪.‬‬

‫‪17‬‬